Indisponibilidade de bens Improbidade Administrativa: o que fazer?

A indisponibilidade de bens Improbidade Administrativa ganhou contornos interessantes de acordo com a nova Lei de Improbidade Administrativa.

Sabemos que a ação de improbidade administrativa é extremamente gravosa! Inclusive, é possível que o Ministério Público peça, sem ouvir a parte contrária, a indisponibilidade dos bens dos réus.

Veja como funciona a decretação de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa.

A indisponibilidade de bens na Ação de Improbidade Administrativa

A indisponibilidade de bens tem natureza jurídica de processo cautelar, objetivando a preservação de bens no patrimônio do acusado de ato de improbidade administrativa para garantir a eficácia futura e eventual execução de pagar quantia certa.

Ou seja, sua finalidade é meramente impedir o famoso “ganhou, mas não levou”, evitando que o réu dilapide seu patrimônio e, quando da execução da sentença, o poder público não tenha mais como reparar o dano sofrido pela administração pública.

Veja abaixo como era e como ficou a indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa.

Indisponibilidade de bens em ação de Improbidade Administrativa: como funcionava?

Antes da alteração trazida pela Lei n.º 14.230/21, era possível determinar a indisponibilidade dos bens do acusado em razão apenas da fumaça do bom direito, ou seja, entender que haveria viabilidade na pretensão da acusação.

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a decretação da indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único da LIA (disposição anterior à alteração legal) não dependeria da individualização dos bens pelo Ministério Público.

Para o STJ, a medida poderia ser decretada em valores superiores ao requerido pela acusação na ação de improbidade administrativa, bem como poderia recair sobre o patrimônio dos réus anteriores ao ato ímprobo praticado, em razão da exigência legal da garantia integral do ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando em consideração, também, o valor de eventual multa civil como sanção autônoma.

De outra forma, seria possível o juiz tornar indisponível os bens do réu em valores superiores ao pedido pelo Ministério Público na ação de improbidade administrativa, levando em consideração a situação concreta, incluindo no cálculo a multa civil, mesmo antes do demandado apresentar defesa.

Para o STJ, sob o viés do ressarcimento integral do dano, seria possível através dessa medida – e não da decisão final de mérito:

1. levar em consideração o valor da multa civil como sanção autônoma;
2. a decretação em valores superiores ao pedido pelo Ministério Público no processo;
3. recair sobre patrimônio anterior ao ato (supostamente) ímprobo; e
4. recair sobre bem de família.

E todas essas medidas são possíveis apenas com “a fumaça do bom direito”, sem ser necessária, no entendimento daquele tribunal, a demonstração do "periculum in mora”.

A indisponibilidade de bens de acordo com a nova Lei de Improbidade

As principais alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/21 sobre a indisponibilidade de bens são espécies de respostas do legislador à jurisprudência do STJ.

Não podemos deixar de mencionar nossa discordância da jurisprudência do STJ nessa matéria, por acharmos que não consiste na melhor interpretação a ser dada à lei.

E, de certa forma, as alterações trazidas pela lei em referência veio no mesmo sentido do que era defendido no livro “Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos”, do nosso sócio e advogado Ricardo Duarte Jr.

O art. 16 estabelece que “Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.” O § 3º desse artigo dispõe

O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

Ou seja, em divergência com o entendimento do STJ, com a Lei n.º 14.230/21 passou a ser indispensável a comprovação do perigo da demora, seja o dano irreparável ou o risco do resultado útil do processo, para a concessão da cautelar de indisponibilidade dos bens.

O § 10 do art. 16 da LIA prevê, ainda, que

A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.

Recentemente, o STJ tinha editado o Tema Repetitivo 1055[1], em que foi firmada a seguinte tese:

“É possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos”.

Como dito anteriormente, desde a publicação do livro “Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos” já discordávamos do entendimento do STJ.

A discordância decorre em razão da medida cautelar ter por finalidade garantir o resultado útil e eficaz do dano.

A antiga redação do art. 7º da LIA previa tal medida nos seguintes moldes “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público (art. 10) ou ensejar enriquecimento ilícito (art. 9º).”

Ou seja, não apenas é silente quanto à possibilidade de aplicação da medida cautelar em relação à multa civil como sanção autônoma como em relação ao ato ímprobo (supostamente) tipificado pelo art. 11 da LIA.

De outra forma, essa norma previa a possibilidade de tornar o patrimônio do acusado indisponível de forma a buscar o ressarcimento integral do dano ou o patrimônio acrescido ilicitamente.

Isto posto, não há como ampliarmos a interpretação para entender que as demais sanções – ainda não aplicadas, haja vista a cautelar se dar em momento inicial do processo – também podem servir de base para a aplicação dessa medida.

Enfim, essa medida tem, sim, por finalidade o resultado útil e eficaz, mas para o ressarcimento integral do dano e enriquecimento ilícito, cuja responsabilidade é, inclusive, solidária entre os sujeitos ativos do ato ímprobo praticado.

A multa civil, contudo, não faz parte do dano, mas é uma sanção autônoma, com objetivo de penalizar o sujeito que cometeu ato ímprobo.

Entretanto, é garantia fundamental do cidadão a presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, da CF/88) e não se pode aplicar uma sanção de modo a relativizar a presunção de inocência, em hipótese não prevista pela lei em questão.

A indisponibilidade do bem de família

A indisponibilidade dos bens deve recair exclusivamente sobre o dano (material) causado ao patrimônio público, no caso da prática do ato tipificado no artigo 10, ou sobre aquele valor acrescido em razão do enriquecimento ilícito, no caso do ato tipificado no artigo 9º; ambos da Lei de Improbidade.

É foi exatamente nesse sentido a alteração prevista pela Lei n.º 14.230/21.

O § 14 do art. 16 da LIA trouxe, por sua vez, a seguinte redação:

“É vedada a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º desta Lei." 

Até então o entendimento do STJ estava exposto no Informativo 358:

No caso, o agravante afirma que o juiz e o Tribunal a quo deveriam ter examinado as provas que demonstrariam ser de família os bens declarados indisponíveis. Para o Min. Relator, o recurso não constitui medida processual adequada para a demonstração de que determinado bem se caracteriza como de família se os requisitos de fatos para tal conclusão ainda estão controvertidos na instância a quo. Somente após a instrução processual é que se verificará se o imóvel pode ser considerado como bem de família. Esse eventual caráter nada interfere na determinação de sua indisponibilidade. Não se trata de penhora, mas de impossibilidade de alienação. A Lei n. 8.009/1990 visa resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienação do bem onde se estabelece a residência familiar. No caso, o perigo de alienação, para o agravante, não existe. A indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imóvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ação de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao erário, pois esses estão, ao menos em tese, configurados, como demonstrado está o prejuízo causado aos cofres públicos. Entendeu o julgador estarem evidenciados o requisito do fumus boni iuris e do periculum in mora, a ensejar o deferimento de liminar para a indisponibilidade dos bens do agravante. Concluiu o Min. Relator que em nada favorece ao agravante a demonstração de que os imóveis estavam sob a proteção da Lei n.8.009/1990. (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp n.º 956.039-PR. Relator: Min. Francisco Falcão, j. 03.06.2008, DJe 07.08.2008).

De acordo com o STJ, a possibilidade da indisponibilidade sobre um bem de família se dá em razão dessa medida ter por finalidade apenas a impossibilidade de alienação, e não de penhora.

No entanto, qual a finalidade de impossibilitar a alienação de um bem de família, se não houver a possibilidade de penhora na sequência?

A medida cautelatória visa garantir que uma futura decisão seja satisfeita, bem como evitar que seja aplicada uma decisão e, posteriormente, essa decisão seja inócua em razão da inexistência de bens.

Nesse caso, não tem lógica gravar um bem de família com a indisponibilidade, se, ao final do processo, ele não poderá ser penhorado para pagar o valor da condenação.

Por isso, entendemos que a Lei n.º 8.009/1990 dá proteção ao bem de família de forma a torná-lo indisponível, tal como afirma o próprio STJ em decisão contida no Informativo 539, ao entender que a indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade pode alcançar tantos bens quantos necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, tal como é o caso do bem de família.

O bem de família e o enriquecimento ilícito

Diferente se faz se o bem de família for adquirido como produto do enriquecimento ilícito. Em sendo o resultado de um ato ilícito, não há como buscar na lei a sua proteção através da impenhorabilidade. Dessa forma, deve ser inspirado no processo de execução e ser objeto da indisponibilidade.

O próprio art. 3º, inc. VI, da Lei n.º 8.009/90 afasta a impenhorabilidade do bem quando adquirido como produto de crime ou em execução de sentença penal condenatória.

Portanto, comprovado que o ato de improbidade corresponde também a fato típico na esfera penal, será possível a penhorabilidade do bem de família e, por consequência, será admitida a cautelar determinando a decretação de indisponibilidade de bens na improbidade.

Esse foi o entendimento trazido pela Lei n.º 14.230/21.

É necessário observar que o § 6º do art. 16 permite ao réu a substituição do bem tornado indisponível por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, bastando, para isso, a realização de um requerimento apresentado ao juízo.

A ordem de indisponibilidade dos bens na ação de improbidade

Por fim, § 11 do art. 16 da LIA ainda determina que a ordem de indisponibilidade dos bens na ação de improbidade administrativa priorize veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias.

Desse modo, se a decisão judicial bloquear as contas bancárias, o acusado pode pedir a troca por algum dos bens que estejam em posição prioritária da ordem pré-estabelecida.

E todas essas alterações já podem ser aplicadas, desde já, aos processos que já estão em curso!  

[1] REsp 1.862.792-PR, Rel. Min. Manoel Erhard, Primeira Seção, julgado em 25/08/2021