Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito?

Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito? Uma das grandes dúvidas dos concurseiros diz respeito ao direito (ou não) de ser nomeado, tendo ele sido aprovado FORA do número de vagas. Tire agora todas suas dúvidas.

Conforme já afirmamos no texto do blog (“ENTENDA QUAIS SÃO OS DIREITOS DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO E FORA DO NÚMERO DE VAGAS”), o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O STF definiu essa matéria no Tema 161 (Repercussão Geral do Recurso Extraordinário 598.099/MS) da seguinte forma:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.”

Direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas

Há situações em que o aprovado – inicialmente – fora do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado. É o caso, por exemplo, da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, que acabará por “puxar” o candidato inicialmente fora do número de vagas para dentro, na proporção das desistências. Há ainda outras hipóteses excepcionais que transformam a expectativa de direito em direito subjetivos àqueles aprovados em classificação superior à prevista no edital, especificamente:

1. preterição;
   exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização;
2. requerimento para final da lista;
3. vacância de cargos; e
4. abertura de novos concursos.

Fui preterido. Tenho direito de ser nomeado?

A palavra “preterição” consiste no ato ou efeito de preterir. Este, por sua vez, corresponde a “desprezar alguém ou algo, favorecendo outrem ou outra coisa”, “deixar algo de lado deliberadamente; desprezar, menosprezar”, “deixar, sem motivo legal, de promover (alguém) a posto”. No que se refere aos concursos públicos, normalmente observamos a preterição dos candidatos quando há inobservância da ordem de classificação na nomeação, tal como exige a Súmula 15 do STF. 

Entretanto, este fato administrativo pode ser observado em diversas outras situações, de modo a apresentar alguns problemas complexos. O STF já teve a oportunidade de decidir que o aumento da carga horária daqueles que já estavam no exercício do cargo para o qual o promovente foi aprovado não implica preterição a seu direito de nomeação.

As nomeações provenientes de cotas em razão de decisão judicial

Outra situação bastante comum é haver decisões judiciais, com determinações de nomeações, muitas vezes para fazer com que a Administração Pública atenda a exigência mínima legal de determinadas cotas, que acaba por violar a ordem de classificação do concurso público. Um exemplo é a Lei nº 7.853/1989 e do Decreto nº 3.298/1999, e suas alterações, que determina que deve ser destinado 5% das vagas aos portadores de deficiência física (PCD). Mas, por diversas razões, o poder público pode não estar atendendo à previsão legal, suscitando, pois, a possibilidade do Ministério Público ingressar com uma ação civil pública para que a administração pública atenda essa previsão legal.

Por outro lado, a própria legislação e os editais determinam que a nomeação dos PCDs ocorra de forma alternada e em determinada proporção. Assim, não há como observar uma determinação judicial, por exemplo, de atingir a proporção prevista na lei e atos infralegais sem violar, na outra mão, a regra editalícia e legal de nomeação de forma proporcional.

As contratações terceirizadas e os candidatos aprovados em concurso público

Por outro lado, o STF já decidiu que “O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital”. Essa situação configura PRETERIÇÃO, configurando em direito subjetivo aqueles que, inicialmente, tinham apenas expectativas de direito, como os candidatos aprovados fora do número de vagas. Vejamos o julgado do STF:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016) (grifo nosso).

Em relação à contratação de terceiros, faz-se necessário analisar se a contratação ocorreu de forma ilegal, especificamente em relação à transferência da função pública a outrem, violando a regra do concurso público. Isso porque a contratação temporária, prevista no artigo 37, inciso IX, da CF/88[1] é fundamental para a Administração Pública e tem por objetivo o preenchimento de finalidades diversas daqueles ocupantes de cargo. No entanto, para ela ser legítima, ela precisa atender aos requisitos constitucionais de “interesse público”, cujas hipóteses deverão estar taxativamente previstas em lei; o contrato deve ser por tempo determinado e necessidade excepcional, ou seja, não pode decorrer de uma necessidade permanente, do dia a dia da Administração Pública, mas sim uma situação específica, temporária.

Dessa forma, podemos afirmar que há o espaço legítimo para a contratação temporária que não se confunde nem adentra no espaço da nomeação dos aprovados em concurso público.

 Por outro lado, a contratação temporária inválida, especificamente quando for utilizada contrária os requisitos acima citados – muitas vezes com o objetivo de conseguir mão de obra mais barata ou até mesmo colocar na Administração Pública apadrinhados políticos -, configura PRETERIÇÃO, de modo a gerar direito ao aprovado em concurso público o direito à nomeação, de forma proporcional aos contratados irregularmente.

Neste caso, o requisito indispensável para configurar o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso fora do número de vagas é que a contratação temporária tenha ocorrido com vistas a exercer as mesmas funções/atribuições do aprovado em concurso público, sem a observância dos requisitos necessários e legitimadores dessa contratação. Vejamos o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DOS CARGOS DE PROVIMENTO. EFETIVO. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, considerando que a petição inicial do writ of mandamus foi instruída com prova documental pré-constituída, voltada a demonstrar que o Estado de Rondônia contratou terceirizados para o desempenho de funções atinentes ao cargo para o qual a parte recorrida obteve aprovação. 2. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação desta Corte de que a Administração não pode providenciar recrutamento de servidores através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em questão. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 418387 RO 2013/0358541-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/11/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2015)

As nomeações de cargos em comissão quando há aprovados em concurso público

Por fim, esse mesmo raciocínio se aplica para a nomeação de cargos em comissão, quando há candidatos aprovados em concurso público. A Constituição Federal prevê, em seu artigo 37, inciso V, que estes cargos se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento. E ainda: por estarmos a falar de um cargo público, ele apenas pode ser criado por lei. Isso implica dizer que, para que a nomeação do cargo em comissão seja válida, sem adentrar na esfera dos cargos efetivos, faz-se necessária a existência de cargos vagos, destinados com competência de direção, chefia e assessoramento.

Além disso, como já afirmado anteriormente, apenas é possível haver o preenchimento do cargo caso exista vaga. Assim, para haver a nomeação em razão da situação acima narrada (preterição), faz-se necessário a existência de cargos, tal como o STJ já se pronunciou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013) . III - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental . IV - Agravo Regimental improvido. (STJ - Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança | AgRg no RMS 35906, Relator: Ministra Regina Helena Costa (1157), Data de julgamento: 21/03/2017, Órgão julgador: Primeira Turma - STJ, Data de publicação: 30/03/2017) (grifo nosso)

Pode a Administração Pública abrir novo concurso público para nomear esses candidatos quando ainda vigente outro concurso público?

Uma última discussão ainda precisa ser travada na questão da nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no Edital. É o caso da abertura de novos concursos quando ainda há concursos vigentes ainda válidos. Sobre esta situação, frise-se que é muito comum, quando estamos a falar de alguns cargos públicos, a abertura de novos concursos, mesmo quando ainda há candidatos aprovados, dentro e/ou fora do número de vagas, com o prazo de validade do concurso ainda em andamento. Tal situação geralmente ocorre para aqueles cargos em que a rotatividade é muito alta e/ou quando normalmente os aprovados no concurso não são suficientes para suprir a demanda necessária ao ente público.

Não obstante isto, a mera abertura de novo edital e/ou realização do concurso não é suficiente para a convocação dos aprovados no “primeiro” concurso. Lembre-se que a nomeação requer a existência de cargos vagos, a inexistência de restrição orçamentária e a manifestação de vontade da Administração Pública. Os dois primeiros requisitos são mais objetivos e técnicos; o importante no caso ora em análise é o momento em que configura a manifestação de vontade da Administração Pública indispensável em convolar a expectativa de direito do candidato em direito subjetivo. E entendemos que isto apenas ocorre quando a Administração começa a nomear os aprovados no “segundo” concurso sem antes terminar a lista completa dos aprovados no “primeiro” concurso. O candidato não precisa estar dentro do número de vagas, mas apenas ter sido aprovado em todas as fases do processo seletivo, demonstrando a capacidade exigida para ingressar nos quadros públicos. Assim, entendemos só ser possível iniciar a nomeação da lista de classificação do concurso subsequente após ter terminado a nomeação de todos os aprovados no concurso anterior ou, ainda, após o término do prazo de validade deste. 

Sobre esse assunto o STF reconheceu a Repercussão Geral do Tema 784, decorrente do RE 837311-PI:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Em suma, a abertura de novos concursos, por si só, não configura a preterição necessária a justificar o surgimento de direito subjetivo aos candidatos aprovados no concurso anterior. Contudo, a efetiva nomeação dos candidatos naquele concurso demonstra claramente a vontade do poder público, o que legitima a nomeação dos candidatos aprovados no concurso inicial, em igual proporção, por configurar a preterição.

Consulte sempre um advogado especialista na área.

[1] “Art. 37 (...)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”