Duarte e Almeida Advogados - Saiba quais são os direitos dos candidatos aprovados em concurso público dentro e fora do número de vagas - candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas

Candidatos aprovados em concurso público, não importa se é dentro ou fora do número de vagas: sempre surgem dúvidas.

Passar em um concurso público dentro das vagas pode parecer uma situação tranquila, mas muitas vezes geram dúvidas nos candidatos que não são convocados. Agora imagine a quantidade de dúvidas que passam pela cabeça daquele candidato que passou fora do número de vagas. Escrevemos esse texto para ajudar você na compreensão da aprovação em um concurso público. Leia a seguir.

A rega para ingressar no serviço público

O sonho de todo brasileiro é a estabilidade financeira e esta está diretamente ligada às carreiras públicas.

A Constituição Federal de 1988 prevê a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para o ingresso nos quadros públicos. É o que dispõe o artigo 37, incisos I e II:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)

Com a Constituição Federal de 1988, a regra da contratação de servidores públicos passa a ser a nomeação após aprovação por concurso público, conforme acima exposto, bem como pela jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores. Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 231, “O critério do mérito aferível por concurso público .. é, .., indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira.” Inclusive, recentemente o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 43, com a seguinte normativa:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

As únicas ressalvas ao concurso público estão contidas no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal: (i) nomeações para o cargo (ou função) em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (artigo 37, inciso V, da Constituição Federal) ou (ii) caso o gestor público decida pela prestação do serviço de forma descentralizada, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal), regulamentado pela Lei n.º 8.666/93 e n.º 14.133/21.  

O concurso público é procedimento (conjunto de atos concatenados) com o objetivo de escolher melhor candidato para integrar os quadros da Administração Pública, a partir de critérios previamente estabelecidos, de forma isonômica, na norma constitucional e/ou legal.

Candidatos aprovados em concurso público DENTRO do número de vagas: tenho direito de ser nomeado?

Muito se discute sobre direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, dentro e fora do número de vagas no Edital. Inicialmente, a jurisprudência dos tribunais superiores era de que, a despeito do candidato ter sido aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, ele teria apenas uma expectativa de direito; mantendo a Administração Pública a discricionariedade em nomear (ou não) aquele candidato.

A exceção ocorria por conta da Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal. Conforme dispõe esta Súmula, “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” Ou seja, para o STF, o candidato apenas possuía direito subjetivo à nomeação quando houvesse violação da ordem de classificação.

Entretanto, posteriormente houve a mudança de entendimento dos tribunais superiores, a começar pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo seguido pelo Supremo Tribunal Federal. Com isso, foi definida a seguinte Tese no Recurso Extraordinário nº. 837.311, Relator Ministro Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifo nosso)

Antes dessa tese firmada pelo STF, o STJ chegou a reconhecer, inclusive, que “a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem as novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância.”[1] Este entendimento recaia mesmo que não houvesse previsão editalícia para o preenchimento das vagas que viessem a surgir durante o prazo de validade do certame. Contudo, após a definição da tese do STF, o STJ passou a observar o STF, de modo que o seu entendimento deixou de ser aplicado.

Nesse sentido, firmou-se o posicionamento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, sendo, por outro lado, um ato vinculado da administração essa nomeação. Ocorre que a administração pública pode realizar este ato a partir da sua conveniência e oportunidade, dentro do prazo de validade do concurso. Inclusive, o STF, no Recurso Extraordinário nº. 598.099, Relator Min. Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJe 189 de 3-10-2011, Tema 161, definiu que

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.”

Candidatos aprovados em concurso público FORA do número de vagas: tenho direito de ser nomeado?

Já os candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito subjetivo a serem nomeados, mas apenas uma expectativa de direito. Contudo, a desistência e/ou renúncia dos candidatos mais bem colocados faz com que vagas sejam abertas para os demais, surgindo, pois, o direito subjetivo, desde que aqueles passem a ingressar dentro do número de vagas previsto no edital; a depender do número de desistência, observando a ordem de classificação. Assim, com a desistência de alguns candidatos, surge o direito subjetivo aos demais, de modo que, ao final do prazo de validade do concurso, a instituição pública tenha de preencher o número de vagas previstos inicialmente.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.Estes têm o posicionamento de que, mediante o não preenchimento das vagas existentes por renúncia dos convocados, surge direito subjetivo ao próximo da lista classificatória.

Esse é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação.
II. Na forma da jurisprudência do STJ, “a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010″ (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013).
III. Agravo Regimental improvido.
(STJ. 6ª Turma. AgRg no RMS 30776 RO 2009/0209170-6. Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 17.09.2013, DJe 11.10.2013). (grifos acrescidos).

O STF, em diversos julgados (ARE 866.016), afirma que “o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência”.

Neste mesmo julgado do STF, exposto no Informativo n.º 567, o Tribunal Constitucional ainda afirmou que:

O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. (Grifo nosso).

Além disto, na repercussão geral, tema 161, o STF afirmou:

(…) Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral – tema 161).

E ainda:

O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. (RE 946425 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 28.6.2016, DJe de 9.8.2016).

O STJ já definiu, em um determinado caso, que o 3º colocado teria direito subjetivo à nomeação, vez a renúncia do 1º e o 2º colocados. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. ÚNICA VAGA. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO.
1. Caso concreto em que candidata aprovada em concurso público na 3ª colocação não foi nomeada para a única vaga disponível, mesmo após formalizadas as desistências do primeiro e do segundo mais bem classificados, pois a autoridade coatora entendeu que, havendo apenas uma vaga, somente devem ser convocados dois candidatos no máximo.
2. O limite estatuído pela regulamentação aplicável diz respeito à convocação de candidatos aprovados e classificados até o limite de 50% acima do quantitativo original de vagas, partindo-se do pressuposto de que todos os candidatos convocados assumam os cargos, ou seja, não desistam da nomeação – o que não é o caso dos autos. Inteligência do art. 1º, § 3º, da Portaria 450/2002, do Ministério do Planejamento.
3. Não faria sentido lógico negar o ingresso de candidato aprovado e classificado como “próximo da fila” após longo procedimento seletivo, com dotação orçamentária e claros indícios de necessidade de prover deficiência em recursos humanos. Pensar o oposto é estimular o desperdício de verba pública com processos seletivos que destoam de sua finalidade principal: suprir a carência objetivamente demonstrada de pessoal.
4. Mandado de Segurança concedido. Liminar confirmada. (STJ, MS 15320 / DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01/02/2011).

Por outro lado, o STF já decidiu que a simples consulta feita pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata, “não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame.” (RMS 31.478)

Meu concurso está chegando no prazo final de validade. E agora?

Até o prazo final da validade do concurso, a Administração Pública deve nomear a quantidade de candidatos suficientes para que as vagas previstas no Edital estejam devidamente investidas. Ocorre que, como sabemos, muitas vezes o ente público deixa para realizar a nomeação dos candidatos no último dia do concurso, de modo que caso estes nomeados não demonstrem interesse em formar seu vínculo com o poder público através da posse, a priori, não haveria lapso temporal hábil para que os demais aprovados no concurso sejam nomeados, totalizando a quantidade de vagas previstas no Edital.

Não obstante isto, já defendemos – tese defendida no processo n.º 0805493-95.2018.8.20.5001, que tramitou no 4º Juizado da Fazenda Pública da Comarca de Natal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, sendo o processo bem sucedido – que se a nomeação é tornada sem efeito nessa situação, isso deve prosseguir para os demais candidatos, utilizando como prazo fictício o lapso temporal do final do concurso. Isso porque, conforme já afirmado acima e reconhecido pela doutrina, dentre eles José dos Santos Carvalho Filho, “A investidura do cargo público é um ato que se formaliza mediante a aprovação em concurso público, nomeação em cargo efetivo vago, posse e o efetivo exercício.” De outra forma, se houve desistências, se candidatos foram nomeados e não tomaram posse, não houve o preenchimento de vagas. Por outro lado, se houve nomeação e não houve posse, a nomeação é tornada sem efeito. Se ela é tornada sem efeito, significa que no dia do prazo final do concurso, aqueles cargos não foram preenchidos. Com isso, surge o direito para o candidato aprovado no concurso público, que se encontra dentro do número de vagas, ser nomeado. Ou seja, caso os candidatos tenham sido nomeados no último dia do concurso, mas não tomarem posse dentro do prazo legal, a nomeação é tornada sem efeito, de modo que se deve olhar retroativamente àquela data (da nomeação), nomeando os demais candidatos para o preenchimento da vaga em aberto.

Em suma, apenas tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas. Contudo, vimos que a desistência desses candidatos “puxa” o candidato inicialmente fora do número de vagas para dentro, na proporção das desistências. Há ainda outras hipóteses excepcionais que convolam a expectativa de direito em direito subjetivos àqueles aprovados em classificação superior à prevista no edital, especificamente: (a) a preterição; (a.1) exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização; (b) requerimento para final da lista; (c) vacância de cargos; e (d) abertura de novos concursos.

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[1] AgRg no RMS 20.658/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/9/2015