Duarte e Almeida Advogados - É possível a condenação por Improbidade Administrativa culposa? -

Uma das principais dúvidas sobre a Improbidade Administrativa é a respeito da possibilidade de condenação pela chamada Improbidade Administrativa culposa, considerando que a Nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/2021) trouxe mudanças profundas.

Recentemente, o TRF5 entendeu pela impossibilidade da condenação de acusados de improbidade administrativa pela modalidade culposa, mesmo após estes terem sido condenados dessa forma na primeira instância. 

Esse entendimento é resultado da aplicação da Nova Lei de Improbidade Administrativa, que extinguiu a modalidade culposa, ou seja, quem pratica conduta culposa não pode mais ser condenado em Improbidade Administrativa, permanecendo apenas a modalidade dolosa. E o dolo exigido pela nova lei passou a ser o dolo específico. 

Para compreender os efeitos de tal mudança continue a leitura!

O que é conduta culposa?

O tipo culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um ato ilícito e produz um resultado não desejado pelo agente, mas que foi por ele previsto ou lhe era previsível, de modo que poderia ter sido evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

Nessa lógica, é possível evidenciar que os elementos para a caracterização do ato culposo são:

  • A conduta humana voluntária
  • Violação do dever de cuidado objetivo
  • Resultado lesivo involuntário
  • Previsibilidade

A conduta humana voluntária

Enquanto nas condutas dolosas a vontade está dirigida à realização de resultados ilícitos, os tipos culposos não se preocupam com o resultado da conduta, seja lícita ou ilícita. E, por isso, o elemento decisivo das condutas culposas reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas na ação que praticou.

Violação do dever de cuidado objetivo

Ao agente público incumbe o dever de praticar os atos da sua vida profissional com as cautelas necessárias para que sua atuação não resulte em danos a bens públicos.

Assim, se o agente não observar esses cuidados indispensáveis, causando com isso danos, responderá por eles. 

Dessa forma, para que seja caracterizado como uma conduta culposa deve haver a violação do direito público pelos agentes públicos, em razão da falta de cuidado na sua preservação.

Resultado lesivo involuntário

A inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado.

Assim, só haverá ato culposo ilícito se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico, ou seja, se apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá responsabilização culposa.

Previsibilidade

A previsibilidade é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições em que o sujeito se encontrava.

Logo, exige-se que o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, pudesse prever o resultado de seu ato. 

O que pode ser considerado Improbidade Administrativa?

Sabemos que a Lei de Improbidade Administrativa busca sancionar o administrador desonesto e/ou corrupto.

Por isso, um ato de improbidade administrativa não pode ser confundido com um ato de irresponsabilidade, inabilidade ou inaptidão ou até mesmo uma simples ilegalidade.

Para que um ato seja considerado ímprobo, é essencial que a ação seja de má-fé, que haja o elemento subjetivo do dolo específico. Se esse ato estiver previsto nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429/1992, será considerado ato de improbidade administrativa.

Quem pratica ato culposo pode ser condenado em Improbidade Administrativa?

Para se enquadrar na nova Lei de Improbidade Administrativa é necessário que se tenha dolo por parte do sujeito ativo.

Então, mesmo que o agente tenha praticado algum ato ilegal, é preciso verificar se houve dolo ou se nesta conduta houve um mínimo de má-fé que se manifeste realmente a presença de um comportamento desonesto.

Logo, quem pratica conduta culposa não pode ser condenado em Improbidade Administrativa. 

É válido ressaltar que a aplicação da lei de improbidade administrativa exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, para que assim não sobrecarregue o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser resolvidas administrativamente.

Na redação anterior da lei, o único ato de improbidade que admitia a conduta culposa era a do artigo 10: 

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…)”.

No entanto, com a reformulação da Lei de Improbidade Administrativa, a palavra “culpa” foi excluída da tipificação do art. 10. Vejamos:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (…)”

Nesse sentido, podemos concluir que a nova lei de Improbidade Administrativa não permite o ato culposo para configurar como ato de improbidade administrativa.

Portanto, quem pratica conduta culposa não pode ser condenado em Improbidade Administrativa

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Quais os efeitos da extinção da forma culposa de Improbidade Administrativa?

O Legislador adere à concepção que prega a incompatibilidade entre as noções de improbidade mediante culpa, logo, quem pratica conduta culposa não pode ser condenado em Improbidade Administrativa e, por isso, outros meios de punir são aplicados ao administrador descuidado, não sendo a Lei de Improbidade Administrativa necessária a tanto.

Além disso, a supressão do ato culposo da improbidade, em especial a revogação do artigo 5º da Lei de Improbidade Administrativa, em nada altera o regime de ressarcimento do dano causado ao erário e, por isso, o agente possui o dever de reparar o dano decorrente da prática de ato ilícito, ainda que este ato não se qualifique como ímprobo, segundo o artigo 37, § 6º da Constituição Federal

É possível a aplicação retroativa da Nova Lei de Improbidade Administrativa às condenações por conduta culposa?

A retroatividade da Lei de Improbidade Administrativa é um aspecto de fundamental importância, pois define se os seus efeitos se aplicam ou não aos processos de improbidade administrativa em curso e também aqueles que já foram julgados.

Tamanha é a relevância dessa questão que o STF reconheceu a repercussão geral do Tema 1199, que possibilitou a fixação de uma tese a ser seguida por todas as instâncias da Administração Pública e do Poder Judiciário.

No julgamento, a maioria dos Ministros entendeu que a Nova Lei de Improbidade Administrativa, por ser uma norma do direito administrativo sancionador, não está sujeita ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, que se aplica apenas ao Direito Penal.

Assim, levando em conta o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, que prevê que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, o STF determinou que a Nova Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos casos que já tiveram uma decisão definitiva nem aos que estão em processo de execução da pena.

Contudo, é importante ressaltar que a Nova Lei de Improbidade Administrativa se aplica aos atos praticados antes de sua vigência, mas que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

A tese fixada no Tema 1199 do STF foram:

  1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;
  2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
  3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
  4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Desta forma, nos processos que ainda estão em andamento, é necessário que seja demonstrada a existência do elemento subjetivo (dolo) para que seja possível uma condenação por improbidade administrativa, mas as condenações por conduta culposa que já transitaram em julgado ou estão em fase de cumprimento de sentença não serão impactadas pela Nova Lei de Improbidade Administrativa.

Por que é importante consultar um Advogado Especialista em Improbidade Administrativa?

A Nova Lei de Improbidade Administrativa promoveu uma extensa e complexa alteração normativa, exigindo profundo conhecimento no assunto. Desta forma, a atuação de um Advogado Especialista em Improbidade Administrativa se torna ainda mais importante.

Por isso, é importante contar com um advogado especialista que oriente e auxilie o réu em improbidade administrativa durante a sua defesa e esclareça todas as suas dúvidas, inclusive perguntas como se é possível a condenação em Improbidade Administrativa por conduta culposa.