A Nova Lei de Improbidade Administrativa e os "novos" tipos previstos

A Nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021), trouxe profundas alterações à Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992 – conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA). As alterações ocorreram de forma tão substanciais que, a despeito de formalmente a Lei n.º 14.230/21 trazer modificações à Lei n.º 8.429/92, esta ocorreu a tal ponto que estamos quase a tratar de um novo regime, tanto sob o aspecto material quanto sob o aspecto processual.

Nova Lei de Improbidade Administrativa: Alterações na LIA

Uma das principais alterações foi o “fechamento” do tipo de improbidade previsto no art. 11 da LIA, que era extremamente aberto. Assim, em certa medida, houve uma revogação[1] desse tipo de improbidade. Vejamos!

A definição do ato de improbidade e a forma da aplicação das sanções foi remetida pelo artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988 ao legislador infraconstitucional, ao prever que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. (grifo nosso)

Sob a perspectiva da lógica jurídica, a norma primária[2] do art. 11 da LIA (antes das alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/21) era atentar contra os princípios da administração pública, seja por ação ou omissão, de forma a violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Os incisos que estavam previsto no caput do art. 11[3] – assim como ocorre com os demais tipos de improbidade, especificamente o disposto no art. 9º e 10 – tinham como objetivo de descrever hipóteses que recaiam sobre o tipo previsto no caput. Assim, os incisos previstos nos artigos que tipificam a improbidade correspondem ao suporte fático da hipótese normativa. Conforme observa Lourival Vilanova, o suporte fático corresponde ao fato natural ou humano (evento/conduta) e é auxiliar ao enunciado normativo, sem, contudo, possuir força normativa própria, sem prescrever hipóteses. Sua função é meramente descritiva.

Isso ficava demonstrado através da palavra “notadamente” ao final do caput dos arts. 9º, 10 e 11. No caput destes artigos há a prescrição sobre as condutas a serem observadas pelos agentes públicos e, ao final, a palavra “notadamente” faz remissão à observância dos incisos, que atuam de forma apenas exemplificativa,^[4] de modo a auxiliar a interpretação, trabalhando como diretriz ao interprete/aplicador da norma.^[5]

Os incisos desses artigos tipificadores de improbidade correspondem a um suporte fático, de modo a demonstrar, de forma não exaustiva, fatos/condutas que podem consistir em atos de improbidade, auxiliando o enunciado normativo da improbidade. Portanto, possuem a função de diretriz interpretativa, de modo a demonstrar situações específicas em que há grande probabilidade de haver a configuração do ato ímprobo. Entretanto, esses incisos não são enunciados normativos, mas apenas enunciados fáticos, os quais não têm força normativa autônoma. Para a sua validade, enquanto tipificação da improbidade, dependem do caput do artigo; salvo contrário, não há a tipificação da improbidade administrativa.

Por outro lado, a norma secundária[6], que corresponde à uma sanção, em razão do descumprimento da possibilidade sobre a conduta,[7] estava prevista no art. 12, inc. III, da LIA.[8]

Dito isto, observa-se que o art. 11 da LIA (antes da alteração) representava uma espécie de cláusula geral, que se aplicava aos atos desonestos e com má-fé que não poderiam ser enquadrados nos arts. 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa.^[9] 

O próprio conteúdo do artigo dispunha que constituía ato de improbidade administrativa que atentava contra os princípios da administração pública “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”. Ou seja, para ficar caracterizado o ato ímprobo tipificado no art. 11 seria necessária a observância dos seguintes requisitos: (a) atuação com má-fé e/ou falta de decoro e ética;[10] (b) violação do dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, seja através de ação ou omissão.

Com a Lei n.º 14.230/21, o desígnio “notadamente”, que estava previsto no caput com o objetivo de demonstrar o caráter exemplificativo (numerus apertus) dos incisos, foi substituído pela expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas.” Deste modo, aquele tipo aberto da improbidade administrativa não mais existe, vez que agora os incisos deixaram de ser o suporte fático da hipótese normativa – com característica meramente descritiva –  para corresponder à própria hipótese normativa, com caráter prescritivo, estabelecendo taxativamente as hipóteses proibitivas (numerus clausus). 

Nesse sentido, passou a ser improbidade a ação ou omissão com má-fé e/ou falta de decoro e ética, violando o dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, que correspondam apenas às seguintes condutas:

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. 

Além disso, passa a integrar na análise desse novo tipo o animus do agente quando da prática da conduta dolosa. Conforme o art. 1º, § § 1º e 2º, da LIA, apenas há improbidade quando a conduta do agente for dolosa e com “vontade livre e consciente a alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei”; não sendo suficiente apenas a atuação voluntária do agente.

Por fim, não podemos de observar que, além das alterações supracitadas, ainda foram revogados quatros incisos da redação original da LIA e outros quatro foram alterados. Não obstante isto, no geral, considero tais alterações trazidas pelo legislador de forma positiva, vez que, conforme já observou Beccaria no século XVII, um tipo sancionatório não pode ser definido pelo aplicador do direito. Assim, há mais segurança jurídica quando a caracterização da improbidade passa a estar conformada exatamente com as condutas elencadas nos incisos do aludido dispositivo, que passaram a compor à hipótese normativa.

[1] Tarek Moyses Moussallem coloca como acepções possíveis da revogação: (1) ato; (2) efeito de tal ato e suas variantes; (2a) expulsão da norma do sistema (perda da validade); (2b) perda da vigência; (2c) perda da eficácia; (2d) perda da possibilidade de ser aplicada; (3) fato jurídico da repristinação (também como efeito do ato de revogação); (4) ab-rogação; (5) derrogação; (6) anulação; (7) conflito de normas; (8) nulidade; (9) negação; (10) dessuetude; (11) ato jurídico unilateral (revogação de mandato); (12) ato administrativo discricionário (no direito administrativo); (13) expressão descritiva como “a norma A foi revogada pela norma B”. MOUSSALLEM, Tarek Moyses. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2007.

[2] A norma primária define o conteúdo da conduta, bem como qualifica e tipifica o suporte fático. Ela estabelece a licitude (ou juridicidade positiva), em razão do fato natural ou conduta humana (evento/conduta), que consiste no próprio suporte fático. Ou seja, na norma primária, a hipótese fática descreve um fato possível de ocorrência, cujo suporte fático é o fato natural ou humano (evento/conduta). A hipótese é descritiva do seu referente, e liga a consequência, a qual tem como referente a conduta humana, de forma a prescrever a possibilidade sobre a conduta (obrigação, permissão, proibição). Ver VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[3] O art. 11 da LIA estava previsto da seguinte forma, antes da alteração.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.

[4] Nesse mesmo sentido, PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 820.

[5] Ver GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito.  5.ed. São Paulo: Malheiros. 2009.

[6] A norma secundária, por sua vez, estabelece o pressuposto antijurídico e a sanção. Nela, o suporte fático é a não verificação da consequência da norma primária. Mais especificamente, é a não observância da regra de conduta da norma primária: a não verificação da proteção devida, do dever de fazer ou do dever de omitir do sujeito da relação jurídica. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 74

[7] O doutrinador sintetiza essa linguagem da lógica jurídica da seguinte forma: “p à q” (norma primária); “não-q à r” (norma secundária).  Na estrutura, o “p” é a proposição-hipótese, o “à” é a relação implicacional e o “q” é proposição-consequência (ou tese). Por outro lado, na norma secundária, “se se verifica conduta oposta (contrária ou complementar) à conduta estabelecida como deonticamente devida, formulada na proposição ´não-q´, então outra relação de sujeito para sujeito, deonticamente especificada, vem-se estabelecer”, recolhida na proposição “r”, a consequência, especificamente a sanção. Conforme o autor, “no interior de cada proposição, temos antecedentes (hipóteses) e consequentes (teses), que Kelsen chama pressupostos e consequências. Damos por assente que a relação implicacional que articula o interior de cada proposição vem deonticamente modalizada.” VILANOVA, Lourival. Estrutura lógicas e o sistema de direito positivo. 4.ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 74

[8] “Art. 12 (...)
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

[9] Entretanto, como já tive a oportunidade de afirmar em meu Livro “Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos”, não era qualquer violação aos princípios da administração pública que poderia ser caracterizado como improbidade administrativa; sendo necessário o ato ter sido praticado intencionalmente (dolosamente) e de forma desonesta e com má-fé, sendo dispensável a comprovação dos efetivos prejuízos aos cofres públicos. Para o Superior Tribunal de Justiça, na hipótese do art. 11 (atos que atentem contra os princípios da administração pública) é dispensável a comprovação dos efetivos prejuízo aos cofres públicos. Esse entendimento foi exarado no Informativo n.º 547 do STJ, “DIREITO ADMINISTRATIVO. REQUISITO PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de ressarcimento. Precedentes citados: REsp 1.320.315-DF, Segunda Turma, DJe 20/11/2013; e AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1.066.824-PA, Primeira Turma, DJe 18/9/2013. (STJ. 1ª Turma. REsp n.º 1.192.758-MG. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.09.2014, DJe 15.10.2014).”

[10] Desde antes da alteração legislativa, defendi no livro “Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos” que a primeira análise para configurar um ato de improbidade administrativa seria a atuação com má-fé, ou seja, violadora do princípio da moralidade administrativa e que isso já estava corroborado pela jurisprudência, quando afirmava de forma corriqueira que a improbidade seria a “ilegalidade qualificada pela má-fé”. Contudo, na prática, a própria jurisprudência exigia apenas o “dolo genérico” para a configuração do ato de improbidade, o que sempre afirmei ser incongruente; ainda mais quando devemos observar que a finalidade da Lei de Improbidade Administrativa, presente na exposição dos motivos, deixa claro que este regime visa combater os atos de corrupção e dilapidação do patrimônio público. Por isso, considero acertada a positivação de que, para configurar um ato de improbidade, faz-se imprescindível o dolo específico, ou seja, a atuação voltado para o cometimento do ato ilícito (art. 1º, § 2º, da Lei n.º 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230, de 2021.)