Duarte e Almeida Advogados - Entenda quais são os direitos do servidor público que está em desvio de função - desvio de função servidor público

Desvio de função é um dos temas mais pesquisados pelos servidores públicos no Google. E não era para menos, afinal, há muita confusão e pouco entendimento sobre as atribuições dos servidores públicos. Leia abaixo nossas considerações a respeito e tire suas dúvidas.

O que é desvio de função?

Todo cargo público tem suas atribuições previstas na Lei. Ou seja, é necessária uma lei para criar o cargo e delimitar suas atribuições/competências. O agente público que, no exercício do seu cargo, desempenha funções diferentes ao cargo para o qual foi originariamente passou, está em desvio de função. Assim, o desvio de função nada mais é do que o servidor público exercer função/atribuição/competência que a lei designou para outro cargo.

Sim, estou em desvio de função. Quais são os meus direitos?

A Súmula 378 do STJ prevê que “O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração.”

Nesses casos, constitui um direito do servidor público requerer a diferença remuneratória entre o cargo ocupado e a remuneração decorrente do cargo em que desempenha as funções.

Como abordou o Relator Ministro Edson Vidigal:

a remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado. 2. Recurso conhecido e provido.” (REsp nº 205.021/RS, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 28.06.99).

Tal súmula pacificou a jurisprudência e reconheceu o direito de pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

Então, se você está em desvio de função, procure os seus direitos.

Qual o valor que devo receber em razão do desvio de função?

A indenização deve corresponder à diferença da remuneração entre o cargo ocupado e do cargo ao qual a competência é exercida; acrescida eventuais diferenças oriundas de adicionais (periculosidade, insalubridade, dentre outros), bem como férias e gratificação natalina. E ainda: o cálculo da indenização deve levar em conta os padrões em que gradativamente se enquadraria por força de progressão funcional. Vejamos o que diz o STJ a respeito:

os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se esquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado” (STJ – REsp: 1091539 AP 2008/0216186-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 26/11/2008, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090330 –> DJe 30/03/2009).

Ok, mas qual o prazo para receber esses valores? Esse direito prescreve?

O Decreto n.º 20.910/32 dispõe, em seu art. 1º, que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

Nesse sentido, por ser uma relação de trato sucessivo (todo mês surge um “novo direito”), aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, de modo que o servidor público tem direito a cobrar os últimos 5 (cinco) anos exercidos em desvio de função. Daí a importância do ingresso rápido de uma ação judicial, visto que a cada mês que se passar, o servidor perde o direito de cobrar o mês subsequente ao quinto ano.  Vejamos o que prevê a Súmula 85 do STJ:

Súmula 85 – Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. 

Assim, é de fundamental importância que o servidor procure os seus direitos com a maior brevidade possível, pois poderá estar perdendo dinheiro em razão da prescrição.

Consulte sempre um advogado especialista na área.