Por Ricardo César Ferreira Duarte Júnior e Raiane Mousinho Fernandes Borges
1. Introdução; 2. A contratação temporária prevista no artigo 37, ix e os seus pressupostos; 2.1 aspectos gerais do contrato; 2.2 pressupostos; 2.2.1 Determinabilidade Temporal Da Contratação; 2.2.2 Temporariedade Da Função; 2.2.3 Excepcionalidade Do Interesse Público; 3. Contratação temporária e o supremo tribunal federal; 4. Conclusão
RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar o instituto da Contratação Temporária, prevista no artigo 37, IX da CF/88, excepcionador da regra constitucional do Concurso Público para o provimento dos cargos e empregos públicos, prescrita no artigo 37, II. Com vistas ao cumprimento do objetivo traçado, serão examinados os pressupostos para a supramencionada contratação e questões controversas advindas de casos concretos ocorridos nos quadros da Administração Pública Federal.
CONTEÚDO
PALAVRAS-CHAVE: Contratação Temporária. Pressupostos. Administração Pública. Concurso público.
ABSTRACT: This article purposes to analyze the institute of temporary contracting of art. 37, IX, from Federal Constitution from 1988, which is about the exception of competitive examination rule (art. 37, II, from CF/88). To get the point, it studies the requirement of that contracting and controverting question from real case at the public administration.
KEYWORDS: temporary contracting. Requirement. Public administration. Competitive examination.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Visando atender ao princípio da acessibilidade dos cargos públicos e demais princípios constitucionais aos quais está a Administração Pública adstrita, nossa Carta Maior tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na Administração Direta e Indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e Sociedade de Economia Mista.
É o que dispõe o artigo 37, inciso II, in verbis:
“II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Desta forma, em observância à determinação do caput do artigo 37 da CF/88, cujo teor enumera os supracitados princípios fundamentais a serem estritamente cumpridos pela Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), o inciso II estabeleceu a regra geral a ser aplicada à nomeação para cargos ou empregos de provimento efetivo, excetuando, no mesmo dispositivo, às hipóteses de nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração, configurando critérios subjetivos de confiança da autoridade competente.
Consoante a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro[1], os supracitados cargos e empregos possuem individualidade própria, definida em lei. Paralelo a estes, no entanto, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego, denominando o conjunto delas de função.
Esclarece-se que a Constituição Federal de 1988 excepcionou a regra geral do Concurso Público em situações outras, além das prescritas neste inciso II do artigo 37, uma vez que, por exemplo, existe a previsão de contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no inciso IX do artigo 37. Neste caso, ressalta a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro[2], “esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional”.
Em entendimento diverso, expõe o professor José Afonso da Silva[3] que “essa é uma forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, emprego ou função. O contratado é um prestacionista de serviços temporários”.
Assim, o presente trabalho objetiva analisar o instituto constitucional da contratação temporária nos quadros da Administração Pública, seus pressupostos de validade, uma vez que estes suscitam questões relevantes a serem aqui esposadas, bem como os casos concretos julgados por nossa Corte Maior, em exame da práxis utilizada no Setor Público brasileiro através da Lei Federal nº 8.745/93, a qual disciplina a referida contratação no âmbito federal.
2. A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 37, IX E OS SEUS PRESSUPOSTOS
Segundo o professor Diógenes Gasparini[4], servidores temporários são aqueles “que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público, consoante definidas em lei”. Dentre estes encontram-se os contratados sob fundamento do artigo 37, IX, in verbis: “A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Com o intuito de utilização adequada do permissivo constitucional foi editada, no âmbito de Administração Pública Federal, a Lei Federal nº 8.745/93, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.849/99 e 10.667/03, objetivando amparar as situações em que a contratação temporária se faz imprescindível ao cumprimento dos interesses e necessidades públicos.
O professor José dos Santos Carvalho Filho[5] entende que a expressão “a lei” significa que será a lei da entidade contratante: federal, estadual ou municipal, consoante as regras de competência federativa. Ressalta que: “não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria, com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades não permite”.
No entanto, a Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado. Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais, adiante delineados, são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública.
2.1 ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO
Acerca de suas características gerais, pode-se dizer que o pessoal contratado não pode ser considerado estatutário, uma vez que estão submetidos a regime contratual, nem tampouco celetistas, já que não são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Somado a este ponto, destaca-se que o regime de previdência social a que estão sujeitos é o regime geral aplicável a todos os trabalhadores civis, com exceção dos que exercem cargos públicos efetivos.
No tocante ao vínculo jurídico perpetrado, de acordo com o excelso Supremo Tribunal Federal, tais contratos possuem natureza jurídica temporária e submetem-se ao regime jurídico administrativo, sendo incompetente a Justiça Trabalhista para o julgamento de questões que envolvam o vínculo ora examinado. Nesse sentido recente Reclamação Constitucional, in verbis:
Rcl 5171/DF- DISTRITO FEDERAL
Julgamento: 21/08/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: RECLAMAÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Contrato firmado entre a Anatel e a Interessada tem natureza jurídica temporária e submete-se ao regime jurídico administrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n. 9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituição da República. 2. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente.
A Lei nº 8.745/93, apesar de não apresentar o conceito de necessidade temporária de excepcional interesse público, exemplifica em seu artigo 2º situações, em consonância com o mandamento constitucional, que podem ser consideradas aptas a ensejar a contratação de pessoal por tempo determinado. Relata o dispositivo, verbis:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I - assistência a situações de calamidade pública;
II - combate a surtos endêmicos;
III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).
IV - admissão de professor substituto e professor visitante;
V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
VI - atividades: (...)
A contratação temporária na esfera federal não é realizada mediante concurso público, mas sim por meio do chamado processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União, podendo ocorrer análise curricular dos candidatos somente nos casos de professor e pesquisador visitante estrangeiro, cujo teor demonstre notória capacidade técnica ou científica.
Em exceção, observa-se que a Medida Provisória nº 431/2008 traz os casos de atender necessidades decorrentes de calamidade pública e de emergência ambiental como sendo possível à dispensa desta supramencionada seleção simplificada.
2.2 PRESSUPOSTOS
2.2.1 Determinabilidade temporal da contratação
A Constituição Federal prevê expressamente três pressupostos inafastáveis para que a contratação temporária seja considerada válida. De acordo com o professor José dos Santos Carvalho Filho[6], o primeiro deles seria a “determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista”.
É o que demonstram os prazos máximos de duração dos contratos da Lei nº 8.745/93, conforme a hipótese de contratação. Tais contratos são improrrogáveis ou são admitidas prorrogações até um limite máximo, com o intuito de evitar que se afronte a regra geral do Concurso Público.
2.2.2 Temporariedade da função
Por conseguinte, o professor José dos Santos Carvalho Filho destaca o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. “Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes”. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação e a admissão será inteiramente inválida[7].
Nesse sentido, para a doutrinadora Carmén Lúcia Antunes Rocha[8] faz-se necessário:
(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmente manifestada pela expressão ‘necessidade temporária’. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é temporária. (....)
Nesse diapasão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgando ação direta de inconstitucionalidade dispôs, in verbis:
Órgão Especial
Comarca de Porto Alegre - Nº 70015666985
EXMO SR DR PROCURADOR GERAL DE JUSTICA
requerido: MUNICIPIO DE SAO BORJA
requerida: CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE SAO BORJA
AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE NATUREZA PERMANENTE
2. É flagrante a infração às normas constitucionais porque não está tipificada nas leis impugnadas a excepcional situação de interesse público que autorize o acesso a cargo público sem a realização de concurso, sendo igualmente evidente o caráter permanente das necessidades e da função apontada. 3. A excepcionalidade há que resultar de circunstâncias imprevisíveis à Administração Pública, o que não se caracteriza em qualquer dos serviços contratados.
2.2.3 Excepcionalidade do interesse público
O último pressuposto seria a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.[9]
3. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal tem recorrentemente declarado inconstitucional Lei Federal, Estadual ou Municipal com a argumentação de que não se admite a possibilidade de caracterizar o excepcional interesse público, necessário para haver a dispensa do concurso público do art 37. IX, da Constituição federal (dentre outros requesitos), atividades de caráter ordinário e permanente; sendo necessário, conforme este órgão julgador, que a atividade seja de caráter eventual, temporária ou excepcional.
Nesse sentido, existem diversos julgados, como a ADI 2.229, ADI 3.700, ADI 2.987, ADI 2229, ADI 2987. Há, ainda, o Informativo 524, que contém a decisão da ADI 3.700, julgada em 15 de outubro de 2008, no qual o plenário do STF julgou inconstitucional Lei do Estado do Rio Grande do Norte que dispunha sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de defensor público, entendendo que atividade estatal de defensor tem cunho permanente e essencial à jurisdição, não coadunando o recrutamento de forma precária.
Não obstante o Supremo, há algum tempo, vir entendendo dessa forma, há um precedente extremamente perigoso para que se passe a utilizar os mesmos fundamentos deste para excepcionar a regra do concurso público (art. 37, II, CF). Senão vejamos:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou constitucional, em 24 de fevereiro de 2006, por seis votos a cinco, a Lei 10.843/04, que autorizou contratações temporárias no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. A decisão foi tomada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3068), ajuizada pelo Partido da Frente Liberal (PFL) em novembro de 2003.
O ministro Eros Grau entendeu, na ADI 3068, que o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal "não separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional e de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenha atividades de caráter eventual, temporário ou eventual. Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em uma e outra hipótese". (grifo nosso)
Segundo o voto esposado pelo ministro, não existe discriminação, pois a autorização que se encontra no texto constitucional é ampla, entendendo que, no caso do CADE, pretende-se suprir a carência de pessoal temporariamente, enquanto é criado o quadro de pessoal permanente - contudo essa situação já passa dos 10 anos. Afirmou, ainda, que "esse Tribunal não pode punir a inércia da administração. É um tribunal que deve considerar fundamentalmente o que está escrito na Constituição".
Interessante constatar que, em regra, as decisões do Supremo afastam a possibilidade de se contratar temporariamente para as funções de caráter permanente e ordinário. E, no julgado da ADI 3068, defendendo o princípio da continuidade da atividade estatal em face à inércia da administração, ele não só admite tal possibilidade, como afirma que para a exceção do concurso no caso do excepcional interesse público, não há que se fazer diferenciação entre aquelas atividades e as de caráter eventual, temporário e excepcional.
Com isso, pode-se entender que o alcance dado pela Suprema Corte à expressão necessidade temporária de excepcional interesse público foi muito amplo, servindo, dessa forma, de válvula de escape para todo tipo de contratação, sempre quando demonstrada a carência de pessoal.
Entendimento esse que não nos parece viável, pois a própria Constituição prevê expressamente que os contratos firmados, para caracterizar o art. 37, IX, tenham prazo determinado. Todavia, não há qualquer determinabilidade nos contratos firmados com os funcionários do CADE, que se estendem por mais de 10 anos.
Ademais, se levarmos em consideração a constante falta de servidor na administração, o concurso público passará a ser a exceção.
Nesse diapasão, a decisão do Supremo abre uma possibilidade latente de se fraudar a sistemática do concurso público, além de ferir princípios expostos no caput do art 37 da CF, como moralidade, impessoalidade e eficiência.
4. CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 traz um grande avanço à Ordem Jurídica brasileira, que é a necessidade de se ingressar na vida pública através de concurso público, em que são garantidos os princípios da impessoalidade, da moralidade, eficiência, dentre outros.
Contudo, há exceções a essa regra: nomeação de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração (de confiança de autoridade competente - critério subjetivo); e a exceção do art. 37, IX, da CF (“contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”), que deve ter suas diretrizes dispostas em lei. Esta deverá ser de cada entidade política, devendo a lei Estadual e Municipal seguir as diretrizes traçadas pela Lei Federal (L. 8.745/93).
Para a validade da contratação pelo artigo 37, IX, da CF é necessário a presença de três requisitos: contratos firmados com prazo determinado; temporariedade da função; e excepcional interesse público.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido conforme a doutrina marjoritária: rejeitando a possibilidade de se contratar temporariamente para as funções de caráter regular e permanente, sendo tal entendimento, inclusive, exposado no Informativo 524; contudo, há que se ter cuidado com o posicionamento exposado na ADI 3068, cuja visão pode gerar fraude à sistemática do concurso público.
REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Contratações temporárias: decisão do STF abre porta para a burla aos concursos, Elaborado em 09.2006, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9073. Acesso em 02 de março de 2009.
ROCHA, Carmén Lucia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Malheiros, 1999.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[1] Direito Administrativo, p. 451.
[2] Ibid, mesma página.
[3] Comentário contextual à Constituição, p. 340.
[4] Direito Administrativo, p. 149.
[5] Comentário contextual à Constituição, p. 340.
[6] Manual de direito administrativo, p. 406.
[7] Ibid., p. 407.
[8] Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, p. 241-242.
[9] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 407.